城关区法院：成功查扣被执行人一辆汽车

五、附会的立宪文化省思1905年，严复在其《政治讲义》中说：吾近于街头，曾见《宪法古义》一书，意谓凡西人之宪法，皆吾古先所已有者。

再例如，自由民主主义不相信纯粹意志意义上的法律观，其重要原因是如果没有法治（或自然法/道德法）的约束，民意可能会很容易被冲动、情感和短期不理性所腐蚀。在拉丁文中，ius（法）和iustum（正义）是密切相关的。

因此，如果给议会最终宪法解释权，对宪法的很多重要解释可能每几年就换一次，造成宪政框架的极不稳定。这样才能把人类生活中的不确定性降到比较低的水平，有利于秩序的建立，而那些由于违法而承担法律责任的人也没有理由喊冤。宪政通过至高无上的宪法建构和规范了政府的权力，保护了个人基本权利，从而实现了有限（但又有效的）政府和个人自由的理念。过度立法和狭隘立法的现象如果不根除，我们就很难建立真正的法治。有了这些基本认识之后，我们才可能树立正确的制度和文化目标，即在宪政框架和分权制衡体制下对立法权进行划分，使民主（由立法机关代表）与法治（由独立的法官代表）有机结合、相互补充、相互约束，建立立法机关浓缩和提炼民间习惯法（包括法官积累的判例法）的制度和文化，建立司法独立、司法审查和法官找法的制度和文化。

我们将看到，一方面，法治是宪政的一部分，是宪政的必要基础，并捍卫着宪政体制的生存和稳定。自然法/道德法深植于自然，人们可以通过理性获知。自由民主体制中立法权和司法权的分离，以及司法审查权的存在，意味着立法机关颁布的法律和我们所希望来统治人类社会的、至高无上的、反映基本正义的法不是同一个概念。

哈罗德·伯曼教授也指出：只是在刚过去的两代间，在我有生之年，美国的公共哲学发生了剧变。以上的思想实验给予我们一个重要启示：法（law）在其原初意义上，是有别于法律（legislation/enacted law）的。在西方自由民主国家中，法律的实质正义（内容公正），即拉丁语中的iustum，受到了宪政体制的保证。（注：当然，法官的这种至上性是有一定限度的。

原因很简单：外交、军事和其他与国家安全有关的事务涉及整个国家的利益，而且往往需要快速反应能力，让各州政府或几百名联邦议员仔细讨论每一个决策是不可能也不明智的。事实上，同样的误会曾经是反联邦主义者批评1787年美国宪法的主要原因（或借口）之一。

司法机关并不独立于全国人大之外，所以除了行政诉讼法允许法院对一定的具体行政行为进行审查之外，也谈不上有真正的司法审查。）宪法是解决法治国中政治和法律纠纷的最高和最终准则。联邦政府的权力被划分给立法（议会）、行政（总统）和司法（法庭）三个部门，形成三权分离，并形成三权之间的相互制衡。但西方法学在过去一百年中所强调的，主要都是法律的形式，而不是法律的内容。

在接下来的第三部分，我们将讨论使法治成为可能的制度安排，也就是对法治极为重要的概念──自由宪政。在美国，司法审查所依赖的终极权威是美国联邦宪法。下面我们讨论法治的第二个要素，即法律的公正性。同时，宪政本身又需要法治的保护，法治是宪政的必要基础，是宪政必不可少的一部分。

我们在上文中多次提到，宪政和法治既包括一系列的制度安排，也包括一套相应的文化底蕴。例如美国联邦宪法很细心地规定，第一，美国总统及联邦议员必须由各州选民直选，而不是由各州议员间接选举，从而使联邦政府的权力直接来源于选民，权力的基础非常坚实。

第四，对法官的判决和论证的经常性的学术和专业性评论，以及传媒的普遍报导，也对法官的权力构成一定约束。由于其遵照先例原则，普通法是一个相对稳定的体系，其演进过程也是缓慢的、渐进的。

在这个意义上，法治意味着对个人权利的保护。我们可以看到，只有符合形式理性的法律体系才能通过普遍适用的法律规则来实现法律统治（即法治），因为只有一个具有形式理性的法律体系才能满足法治的透明原则、稳定原则和理性原则。一旦被告律师提出这一要求，法官就会根据第四修正案、以前的判例、历史和逻辑决定（1）被告律师所指搜查是否合法（即是否符合第四修正案）和（2）如果该搜查非法，被告律师所指线索是否为该非法搜查所得。如果有个人或团体起诉，法院有权力审查一般法律的合宪性。第六，这些决策和程序规则在不同场合、不同时间能得到始终如一的运用（即一贯原则）。有限立法权的主要表现就是司法审查（judicial review）的一种，即法官对议会立法的审查。

只有在有人（例如受害者、检查官、或其他相关人）起诉后，法官才有机会审查被告（包括政府）的行为。第二，有些学者认为，只要一部法律是通过民主过程（即多数人投票）制订的，它就代表了卢梭所说的公意，因而也就是至高无上的正义之法。

其次，纯粹的法治会导致法官专断。也就是说，宪政框架下的法律体系应具有一定的普通法（判例法）的特征。

为什么一个有限的宪政政府可以同时是一个强大和有效的政府呢？首先，我们可以从马基雅维利的《君主论》中找到一个答案。首先，联邦众议院有权对联邦法官提出弹劾。

法律实证主义（legal positivism）认为成文的、人为制定的法律是司法的最终和最高来源。假如事实上A谋杀了B，实质正义要求A依法受罚。这要求我们改革法官的培训、选任、晋升和考评制度，真正做到只有法律专家才能做法官。它既不是一个天主教的教条，也不是一个基督教的发明（莱斯，1999，第33页）。

宪政通过一系列的制度和文化安排来建构和规范政府的权力，保护个人基本权利，从而实现有限（但又有效的）政府和个人自由的理念。最后，中国的法官还不能引用宪法作为判案的依据。

宪法的规定和保护个人权利的宪政制度和文化对建立和执行公正透明的程序都是非常重要的。法官如何根据宪法来保护个人权利？我们可以通过几个例子来说明。

正如瑟尔斯尼克所说，合法性强调政策和规则是如何被制订和运用的，而不是强调其内容（瑟尔斯尼克，1969，转引自沈，2000，第30页）。法治（rule of law）不同于我国古代春秋战国时期法家所提出的工具意义上的法制（rule by law）。

这样，联邦政府行使其权力所需要的资源就有了保障，而且使联邦政府进一步独立于狭隘的地方利益之外。第二，一个信奉实质正义至上的法律体系不仅牺牲了形式（或程序）正义，而且最终也会牺牲实质正义本身。虽然古罗马共和国也接受人民主权这一基本原则，其人民主权的行使方式和行使人的素质都与古希腊的民主城邦国家有很大不同。因此，以法官的宪法解释权和宪法司法为基础的司法审查制度对保护个人权利是非常重要的。

其次，过度立法降低法律的质量。今天来看，联邦党人成功了。

我国的刑事诉讼法虽然禁止公安、检察机关使用不正当的侦察方式（例如刑讯逼供、无搜查证而硬闯民宅等），同时明文保护嫌疑人和被告的合法权益（例如及时会见律师等），但刑事诉讼法却没有对公安、检察机关的违法行为（例如使用不正当的侦察手段）的法律后果做出有效规定，也没有对嫌疑人和被告的合法权益受到侵害后的法律补偿做出有效规定。在此有必要澄清一下形式主义（formalism）这一概念。

这种情况导致人们普遍不尊重法律。因此，由法官发现的法既不能轻易出台，也不能经常修改。

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